进口贸易走私中以包税方式实施的走私犯罪大量存在,包税走私手段更加隐蔽,规模化、职业化倾向明显,走私犯罪分子往往隐藏在幕后,由包税公司在前台具体操作。为谋取利润最大化,走私入境的货物往往不限一种,常采取在同一批废物中夹藏货物,或者同一批货物中夹藏废物的犯罪手法,一旦犯罪行为被海关缉私部门查处,包税公司及其责任人常借口主观上不知道进口货品中夹藏有其他品种,由此产生是以实际走私的多个对象定数罪,还是以包税公司及其责任人所谓主观明知的走私对象定一罪的罪数争议问题。笔者持数罪论观点,具体可从规则适用、行为评价及罪刑协调三个方面予以阐述。

第一,将一次走私多种不同犯罪对象的走私犯罪评价为数罪符合刑法文本及相关司法解释的认定规则。走私犯罪的罪名经历了由单一罪名向多个罪名的演化过程,既从简单的走私罪发展为以走私的具体对象的属性分别确定罪名。刑法如此变更,有其合理内涵,因为不同属性的走私对象所侵犯的法益存在较大差异,相应的刑罚也难以做到整齐划一,分别设置罪名能更好地体现刑法对不同法益的保护,亦是走私犯罪刑事立法精细化的体现。例如,走私珍贵动物、动物制品罪侵犯的法益是国家对珍贵动物资源的保护,而走私普通货物、物品罪侵犯的法益是国家进出口贸易的关税制度,两者相去甚远。基于这种立法转变,“两高一署”《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题作出解答,即走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意,但对其走私的具体对象不明确的,不影响走私犯罪构成,应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是,确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的,可以从轻处罚。其蕴涵的认定规则是,行为人在确有走私犯罪故意的前提下,不论实际走私的对象是何种,实际构成数罪的均以数罪论处,即使受到蒙骗,也只能作为酌定从轻处罚的情节予以考虑。之后,最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》进一步明确了这一认定规则,对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第151条、第152条、第347条、第350条规定的货物、物品,构成犯罪的,以实际走私的货物、物品定罪处罚;构成数罪的,实行数罪并罚。遵循这一认定规则,在其他特殊属性的走私对象中藏匿普通货物、物品或者废物,或者在走私的普通货物、物品中藏匿废物,以及在走私的废物中藏匿普通货物、物品,均应实行数罪并罚。

第二,包税行为人对实际的走私对象持放任的主观认识态度,应坚持主客观一致的刑法评价原则。进口业务公司为追求非法利润最大化,一般不会进口单一属性的货物、废物或其他对象,常将两种或多种对象混杂在集装箱中,案发后包税公司及相关责任人会借口实际走私的对象超出事先约定,由此逃避数罪并罚。依据前述认定规则,行为人在具有走私犯罪故意的前提下,对实际走私对象不明知的,不影响成立数罪。进而言之,从主观方面看,包税公司及相关责任人如果一贯实施此种走私犯罪手法,主观上对实际走私的对象并不关心,也不实际查明货柜货物性质的行为即反映出放任的主观故意心态。从客观方面看,首先,以司法实践中多发的走私货物与废物混杂的案例来看,走私货物与走私废物的目的均在于通过进口贩卖谋求经济利益,在废物中藏匿货物,或者在货物中藏匿废物符合走私行为人的主观动机和犯罪目的;其次,界定货物与废物属性的边界并非那么清晰,两者在一定条件下可以相互转化,例如有的二手机器,境外可能将之视为废物而予以抛弃,但进口后可能还能发挥作用,又具有货物的属性,又例如主观上想进口的是货物,但因货物超过使用期限而成为废物,在货物与废物属性不明的情况下,行为人对走私对象是货物还是废物持放任态度,对走私部分货物部分废物的行为认定为两罪也符合主客观情况。

第三,追求罪刑均衡并非简单排斥数罪并罚,关键是要做到对各个罪名的合理判罚。司法实践中部分司法人员之所以主张按包税人事先约定的走私对象定罪,而不按实际走私的多种对象定数罪,重要的原因就是避免因数罪并罚造成罪刑失衡。姑且不论以量刑调节定罪的司法认定逻辑是否合理,即便从量刑角度出发,数罪并罚也并非一定会导致量刑畸重。走私普通货物、物品罪原来的刑法条文是分别以“偷逃应缴税额五十万元以上”、“偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元”、“偷逃应缴税额在五万元以上不满十万元”来设置相应的法定刑,而《刑法修正案八》以“应缴税额较大”、“应缴税额巨大”、“应缴税额特别巨大”以及相应情节重新设置法定刑,特别是废除了该罪的死刑,一方面表明立法者将对走私普通货物、物品罪配置刑罚的空间赋予司法机关,另一方面表明适当提高走私普通货物、物品罪的入罪门槛,符合经济犯罪特别是税收型犯罪刑罚轻刑化的发展趋势。司法机关完全可以不必再拘泥于原有具体数额生硬量刑,而应根据本地经济发展水平适当提高该罪的犯罪数额,并充分考虑到具体犯罪的各种情节,处以更加合情合理的刑罚。(作者单位:上海市人民检察院第一分院)